Las obligaciones fiduciarias y la esclavitud moderna

Las obligaciones fiduciarias y la esclavitud moderna: ¿Puede un director contraer responsabilidades en virtud del artículo 54 de la Ley sobre esclavitud moderna del Reino Unido?

Autor invitado: Colleen Theron, Directora de Ardea International.

Existe una tendencia global hacia el fortalecimiento de la rendición de cuentas en las instituciones para asegurar que la alta gerencia se haga responsable por actos de corrupción y soborno. Por ejemplo, en 2015, las autoridades de conducta financiera publicaron una multa por £33,800 para el ex oficial de cumplimiento global de finanzas de Network Financial Group, Stephen Bell. También se le prohibió que llevara a cabo funciones de supervisión del cumplimiento.

Los accionistas también están usando con más frecuencia su influencia para fomentar el comportamiento ético de las empresas. En Brasil, la compañía petrolera nacional pagó $2.95 mil millones para saldar una demanda presentada por inversionistas en EE.UU. Dicho monto fue adicional a las multas para solucionar las acusaciones por soborno.

El Yates memorándum, emitido por el Departamento de Justicia de Estados Unidos en 2015, versa sobre la responsabilidad sobre los ilícitos de las personas jurídicas, destacando que ""una de las formas más efectivas de combatir la mala conducta corporativa es mediante la búsqueda de rendición de cuentas por parte de los individuos que perpetuaron el delito"".

Aunque la Ley anti-soborno del Reino Unido permite a los individuos o empresas vinculados al Reino Unido ser procesados por corrupción, sin importar dónde tuvo lugar el delito, no existen legislaciones similares en el Reino Unido en términos de delitos por esclavitud moderna.

Sin importar que no existe responsabilidad penal explícita de los directores en caso del incumplimiento de los requerimientos del artículo 54 de la Ley sobre esclavitud moderna del Reino Unido, éstos siguen estando obligados por sus obligaciones fiduciarias. Con el crecimiento en la legislación obligatoria relativa a la revelación de información sobre la forma en que las empresas están abordando cuestiones de esclavitud moderna en sus cadenas de suministro, los directores en todo el mundo deben tener claros sus deberes fiduciarios.

Aunque algunas personas son conscientes de lo que un contrato conlleva, y pueden haber escuchado sobre los deberes de diligencia, son menos quienes están familiarizados con el concepto de la obligación fiduciaria y los derechos y responsabilidades que de ellos derivan.

¿Qué exige la Ley sobre esclavitud moderna del Reino Unido?

El artículo 54 de la ley sobre esclavitud moderna (la famosa ""transparencia en las cadenas de suministro"" o cláusula TISC) es aplicable a las organizaciones comerciales (establecidas en el Reino Unido) que: ·

• Suministren bienes o servicios
• Tengan un volumen de negocios (o volumen de negocios grupal) de £36 millones
• Realicen negocios o una parte de los mismos en el Reino Unido

La organización ha de publicar una declaración anual sobre esclavitud y trata de personas, estableciendo las medidas que ha tomado durante el año fiscal para garantizar que no se desarrollen actividades de esclavitud: ·

• En ninguna parte de su cadena de suministro ·
• En la totalidad del negocio

El artículo 54 (6) exige que la declaración sea aprobada por la junta directiva (o entidad gestora equivalente) y sea firmada por un director (o equivalente). En caso de una asociación, la declaración en contra de la esclavitud deberá ser aprobada por los socios o miembros.

Las obligaciones que se imponen a las organizaciones comerciales son ejecutables por la Secretaría de Estado para emprender acciones civiles en el Tribunal Superior como resultado de mandatos judiciales o, en Escocia, por cumplimientos específicos. El incumplimiento del mandato judicial podría resultar en distintas sanciones civiles y, por supuesto, en un mayor daño de la reputación.

El incremento en los requisitos para la presentación de informes se enfocará en las medidas que los consejos están instaurando, para asegurarse de que se implementen procesos éticos.

¿En qué responsabilidades puede incurrir un director bajo la Ley sobre esclavitud moderna (MSA)?

Las disposiciones de la transparencia en la cadena de suministro (TISC) no constituyen responsabilidades penales en el caso de los directores cuando éstos no publiquen o firmen una declaración. Esto se contrapone a la postura de Ley de Sociedades (CA2006), en la que un director puede ser considerado personalmente responsable por el incumplimiento de su deber de publicar un informe estratégico para la empresa.

Sin embargo, un director puede ser declarado culpable del delito de trata de personas conforme a la MSA si personalmente ha llevado a cabo la trata de personas y, por consecuencia, es debidamente sancionado.

Los directores deben tomar en cuenta que no están exentos de sus obligaciones generales conforme a la CA 2006 o cualquier otra legislación que responsabilice personalmente a los directores (por ejemplo, la Ley de seguridad y salud ocupacional de 1974).

Aunque, de conformidad con lo dispuesto en el MSA de la TISC, los directores no son sujetos a responsabilidad penal, se argumenta que podrían ser sujetos de responsabilidad por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios.

¿Qué es un deber fiduciario?

Además de las obligaciones legales, los directores también tienen deberes fiduciarios. Una relación fiduciaria es una relación de confianza. Dicha relación establece la obligación de los directores de actuar dentro de los mejores intereses de la empresa, de buena fe y éticamente. Recientemente en Escocia, en el caso de apelación de Dryburgh contra Scott Media Tax [2-14], el tribunal describió las obligaciones como el hecho de ""actuar de buena fe en los intereses de (el director) por un fin adecuado y no permitir... que intereses personales entren en conflicto con aquellos de [el director]"".

No existen normas de diligencia jurídica de mayor grado que las de deber fiduciario. Y, dada la actual crisis de confianza, los directores tienen deberes fiduciarios, se establezcan o no en un contrato.

¿Cuándo se considera que los directores han infringido sus obligaciones fiduciarias?

Existen varios ejemplos sobre cuándo se considera que los directores han infringido sus obligaciones fiduciarias. Entre ellos, se encuentran:

• No poder emitir un juicio empresarial de buena fe ·
• Cuando existan motivos razonables para creer que el juicio empresarial no se emite para el mejor interés de la empresa·
• No ejecutar -intencionalmente- sus obligaciones de buena fe ·
• Actuar en forma deshonesta o engañosa, actuando en contra de los mejores intereses de la empresa y colocando sus propios intereses antes que los de los demás

¿Los directores pueden ser considerados responsables del incumplimiento de deberes fiduciarios en virtud de las disposiciones de transparencia en la cadena de suministro, conforme a las declaraciones de la MSA?

Siguiendo los requerimientos derivados de la transparencia en la cadena de suministro que dictan que la declaración MSA deberá esclarecer las medidas (aunque sean de carácter voluntario) llevadas a cabo para hacer frente a la esclavitud moderna en la organización y sus cadenas de suministro, se argumenta la existencia de ciertos escenarios donde los directores podrían encontrarse implicados en el incumplimiento de sus deberes fiduciarios. Tales acusaciones podrían incluir:

• No actuar con los cuidados, habilidades y la debida diligencia pertinentes al momento de firmar la declaración de transparencia (cuando, por ejemplo, no han obtenido información relevante suficiente para comprender los riesgos)
• No conseguir la aprobación de la junta para la declaración
• No garantizar que la declaración cumple con los requisitos de la ley ·
• No ejercer el debido cuidado y diligencia en la determinación de las medidas que la compañía está tomando o debería tomar para combatir la esclavitud en la organización y sus cadenas de suministro
• No actuar de buena fe y, en general, por los mejores intereses de la empresa (por ejemplo, al no proporcionar los recursos necesarios para identificar el riesgo de esclavitud en las cadenas de suministro o al desestimar cualquier riesgo desde un inicio) ·
• No asegurarse de que cualesquier divulgaciones de información pública no están respaldadas por registros fidedignos o robustos de los procedimientos de auditoría de la empresa. ·
• Actuar en forma deshonesta o engañosa, ocultando información a la junta sobre actos de esclavitud identificados en las cadenas de suministro ·
• Actuar en forma deshonesta porque la empresa se beneficia de las ganancias recibidas mediante el uso de esclavos y de trabajos forzados en las cadenas de suministro ·
• No promover el éxito de la empresa cuando los directivos intermedios sean declarados culpables de abusos que resulten en daños a la empresa

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de los deberes fiduciarios?

Para que una demanda por incumplimiento de deber fiduciario prospere, existen tres elementos clave que se deben demostrar. ·

• Demostrar que existía una relación fiduciaria en el momento de la disputa ·
• Comprender el alcance de esa relación y los deberes fiduciarios ·
• Identificar obligaciones incumplidas en el ámbito de la relación.

Cuando un miembro de la junta directiva incumple sus obligaciones fiduciarias, los accionistas tienen derecho a una indemnización. Las consecuencias pueden ser muy graves y no es raro que un director sea sancionado individualmente.

Las consecuencias del incumplimiento pueden incluir: ·

• Daños o compensación cuando la empresa o accionistas hayan sufrido pérdidas ·
• Daños punitivos ·
• Restitución de la propiedad de la empresa ·

Un recuento por parte del director de los beneficios que percibió durante el incumplimiento del deber fiduciario
La ley sobre esclavitud moderna ha incrementado en forma significativa el enfoque en las medidas que las organizaciones están tomando para prevenir la esclavitud moderna. Esto convierte a la esclavitud moderna en un asunto de interés para las juntas directivas.

Conforme los consumidores, las ONG, los reguladores y la sociedad civil se vuelven cada vez más conscientes de las violaciones a los derechos humanos corporativos y de la esclavitud moderna en las cadenas de suministro, se aconseja a los directores comprender el alcance de sus obligaciones jurídicas y fiduciarias.