Champ d'application du Code de la commande publique

EXTRAIT DE LA REVUE CONTRATS ET MARCHÉS PUBLICS – N° 1- JANVIER 2019

Marion UBAUD-BERGERON, professeur à l’université de Montpellier

Le Code de la commande publique contient plusieurs dispositions précisant son champ d'application temporel, organique et matériel : dans une logique de codification à droit constant, celui-ci apporte quelques arguments, mais pas de changements majeurs, au regard du droit antérieur.

L’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant respectivement partie législative et réglementaire du Code de la commande publique (JO 5 déc. 2018) marquent l’achèvement en droit français d’un long processus de réforme du droit de la commande publique. Outre la question particulière du champ d’application temporel (1), pour l’essentiel, le champ d’application organique (2) et matériel du code (3),fixé dans la partie législative de celui- ci, ne connaît pas de modifications notables au regard des règles découlant des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016, qui avaient déjà profondément restructuré le contenu et la portée des règles de la commande publique. Ceci n’empêche pas le législateur d’apporter quelques précisions importantes sur les implications y étant attachées.

1. Champ d’application temporel

Entrée en vigueur au 1°avril 2019 (Ord. n° 2018-1074, 26 nov. 2018, art. 20). – L’article 20 de  l’ordonnance détermine le champ d’application temporel du Code de la commande publique : celui-ci sera applicable pour les marchés et concessions dont la consultation est engagée après le 1 er avril 2019. Cette application différée n’aura pas une grande incidence puisque la codification est à droit constant et quelques règles sont donc identiques aux règles antérieures abrogées à compter de cette entrée en vigueur. Elle s’explique néanmoins par une volonté de laisser le temps aux acteurs de s’approprier cette nouvelle nomenclature, comme l’indique le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance.

Cas particuliers d’applicabilité immédiate (Ord. n° 2018- 1074, 26 nov. 2018, art. 20). – Cette même disposition prévoit toutefois trois cas d’applicabilité immédiate du code. Les articles L. 3135-1 et L. 3136-6 du code relatifs à la possibilité de modifier un contrat de concession en cours d’exécution et sans remise en concurrence et à la possibilité de résilier un contrat lorsque sa modification rendue nécessaire serait contraire aux règles encadrant la modification des concessions sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée avant le 1% avril 2016, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux concessions. Ces dispositions visent à assurer un dispositif transitoire applicable aux contrats antérieurs à l’ordonnance de 2016 (V. sur ce point, dans ce dossier : Contrats-Marchés publ. 2019, dossier 7, Hoepffner et dossier 13, G. Clamour).

Les obligations relatives à la mise à disposition sous format numérique des données collectées ou produites dans le cadre de l’exploitation d’un service public par le concessionnaire sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée à compter du 9 octobre, c’est-à-dire à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Enfin, les dispositions du code visant à codifier les règles relatives à la lutte contre le retard de paiement dans les contrats de la commande publique (découlant de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière) sont applicables aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013 (on notera à cet égard une erreur formelle dans la rédaction de cette disposition qui renvoie à un titre inexistant dans le code).

2. Champ d’application organiques

Du point de vue du champ d’application organique, le code reste dans la ligne des ordonnances « marchés » et « concessions », sans innovation (R. Noguellou, Le nouveau champ d’application du droit des marchés publics : AJDA 2015, 1789. – M. Ubaud-Bergeron, Le champ d’application organique des nouvelles dispositions : RFDA 2016, p. 218 et le champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 : Contrats-Marchés publ. 2015, dossier 2). Celui-ci est fixé aux articles L. 1210-1 et suivants relatifs aux acteurs de la commande publique, qui, reprenant l’approche transcendante des directives européennes, établissent un champ d’application des règles de la commande publique qui va très au-delà de la distinction interne personnes publiques/personnes privées, conformément à la logique européenne.

Acheteurs, autorités concédantes (CCP,art. L. 1210-1). Le code reprend à son compte la terminologie des ordonnances marchés et concessions qui, dans une logique d’unification des règles, avaient adopté des termes dépassant les distinctions habituelles : c’est ainsi que, pour les marchés publics, tous les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices relèvent de la catégorie des « acheteurs », tandis que pour les concessions, ils sont considérés comme des « autorités concédantes » (CCP, art. L. 1210-17 : « Les acheteurs et les autorités concédantes soumis au présent code sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices »)…